一、基本案情

2022年1月19日至1月20日，本机关通过互联网巡查，巡查中发现当事人网站提供“Android版”及“iPhone版”APP客户端供用户下载APP“剧能玩”，执法人员下载、安装、打开APP并通过微信登录的方式进入，发现APP内主要以“真人漫画”形式向公众提供了网络出版物。登载有《整容液》等网络出版物可供用户部分免费浏览、部分付费解锁浏览，充值收款方为“剧能玩”。执法人员发现当事人登载的网络出版物《整容液》中含有人体溶解、剔肉黏肉等血腥、恐怖等妨害未成年人身心健康的内容，执法人员未在当事人网站主页及APP内的显著位置发现标明有《网络出版服务许可证》编号。当事人的上述行为系涉嫌未经批准，擅自从事网络出版服务，且出版、传播含有禁止内容的网络出版物。

2022年1月21日，经本机关负责人批准依法予以立案。

2022年2月9日，本机关执法人员对当事人进行了现场检查，执法人员拍摄了现场检查照片，制作了《现场检查笔录》，并向当事人发出了《调查询问通知书》，并发放了《行政执法公开告知书》。

2022年2月9日，本机关对当事人的授权委托人刘延征进行了第一次调查询问，受委托人向本机关提交了相关证据，对案件的事实进行了陈述。

2022年2月15日，本机关对当事人的授权委托人刘延征进行了第二次调查询问，当事人向本机关提供了其在“Android版”及“iPhone版”APP“剧能玩”中出版的网络出版物数量及违法经营额情况并对其违法所得、退赔、从事违法出版活动的主要设备、专用工具等情况进行了陈述。

2022年2月18日，案件调查终结。经查：当事人在未取得《网络出版服务许可证》的情况下，在其运营的“Android版”及“iPhone版”APP“剧能玩”中出版了39部网络出版物供用户浏览，其中4部网络出版物中含有禁止内容。当事人通过用户充值分成收入即违法经营额2329.55元，无退赔、无违法所得、无从事违法出版活动的主要设备、专用工具。

2022年2月18日，本机关向当事人送达了《行政处罚事先告知书》。

2022年3月3日，本机关向当事人作出行政处罚，并依法送达《行政处罚决定书》。  

二、处理结果

本机关在调查取证，并经事先告知程序后，对未经批准，擅自从事网络出版服务作出以下行政处罚：罚款人民币贰万陆仟元。2022年3月11日，行政处罚履行完毕。2022年7月21日，本案结案。

三、案件评析

（一）案情分析

1、关于资质违法行为：当事人在未办理相关许可证的情况下，在其运营的APP“剧能玩”中登载有39部网络出版物，已经构成未经批准，擅自从事网络出版服务的违法行为。

2、关于禁止内容认定：由于缺乏相应的鉴定力量，故本机关发挥自身成立的网络执法小组力量，其成员主要包含网络执法骨干、法制科及部门领导，集中针对案件中的禁止内容进行了反复探讨，并对案件内容进行了认定。对于当事人同时存在资质及内容的问题，在市级部门的指导下，采纳资质问题吸收内容问题的做法，将内容问题作为当事人无证行为的加重情节进行考虑。

3、关于违法经营额、违法所得：当事人主动提供了APP“剧能玩”后台系统内数据，对未经批准，擅自从事网络出版服务一案用户充值分成收入（即违法经营额）2329.55元，直接经营成本11082.47元（该直接经营成本系扣除房租、水电、人工成本以外的网络服务器租赁成本），故当事人无退赔、无违法所得、无从事违法出版活动的主要设备、专用工具。

（二）法律适用

当事人出版的网络出版物中含有血腥、恐怖、低俗、儿童邪典、隐晦表现性行为、性过程等妨害未成年人身心健康的禁止内容，本机关在案件的法律适用性上曾就《中华人民共和国未成年人保护法》及《网络出版服务管理规定》进行深入讨论。依据《中华人民共和国未成年人保护法》第五十条的规定“禁止制作、复制、出版、发布、传播含有宣扬淫秽、色情、暴力、邪教、迷信、赌博、引诱自杀、恐怖主义、分裂主义、极端主义等危害未成年人身心健康内容的图书、报刊、电影、广播电视节目、舞台艺术作品、音像制品、电子出版物和网络信息等”，其中对于“血腥恐怖”和“恐怖主义”概念是否一致、“儿童邪典”和“宣扬邪教”概念是否一致、“低俗、隐晦表现性行为、性过程”和“宣扬淫秽、色情”概念是否一致以及对于网络出版物是否属于“网络信息”等问题存在一定的疑问。后经市级有关部门指导，最终以《网络出版服务管理规定》作为案件适用法律，一方面是采纳市级部门资质问题吸收内容问题的做法，另一方面是由于对《中华人民共和国未成年人保护法》具体法条的官方解释仍然不够明晰。

（三）执法示范点

1、违法事实的快速、准确认定

由于案件涉及“真人漫画”类网络出版领域，存在着用户群年轻、传播速度快、影响范围广等特点，且案件中网络产品含有禁止内容，因此在查处过程中本机关本着从快从严的角度，对当事人运营的APP“剧能玩”内的违法事实进行快速、准确的认定，并将网络出版物进行了证据固定，对违法经营额、违法所得等进行了核算，最终本案于18个工作日内调查终结，28个工作日内送达《行政处罚事先告知书》。

2、取证规范

本案的取证要点主要有两点：（1）当事人是否取得《网络出版服务许可证》，本机关通过巡查当事人官网及运营的APP中显著位置均未发现标示有许可证的相关信息；（2）网络出版物的数量、当事人违法经营额、违法所得等信息，本机关除了在前期证据固定过程中进行了截屏、录屏工作外，还通过当事人盖章确认的经营情况表及流水账等信息进行了进一步确认。

3、合法性和合理性统一

由于当事人运营的APP“剧能玩”中登载的网络出版物数量较少、违法经营额较低，但同时当事人登载的部分网络产品存在禁止内容，故本机关综合考量后作出了自由裁量幅度内相对居中的行政处罚。