一、基本案情

上海某信息科技有限公司嘉定分公司（以下简称当事人）于2023年6月20日在上海市嘉定区陈翔公路X号X室的场所开展游戏类电子出版物的出租活动，场所内有10份电子出版物含有可能影响未成年人身心健康的内容，且场所内未设置相关未成年人限制提示。

当事人的上述行为，违反了《中华人民共和国未成年人保护法》第五十一条的规定，已构成传播电子出版物包含可能影响未成年人身心健康内容的，未以显著方式作出提示的行为。

二、处理结果

2023年6月14日，上海市文化和旅游局执法总队四支队向本机关下发了案件线索交办单，发现经营游戏类电子出版物的某品牌电玩店所在地是嘉定区。
    2023年6月20日，本机关执法人员根据案件线索依法对当事人位于上海市嘉定区陈翔公路X号X室的场所进行现场核查，核查时当事人场所正在从事电子出版物出租活动，执法人员在现场发现场所内提供出租的部分电子出版物含有可能影响未成年人身心健康的内容，同时执法人员在现场未发现有相关的未成年人限制提示。当事人的上述行为涉嫌传播电子出版物包含可能影响未成年人身心健康内容的，未以显著方式作出提示。执法人员现场拍摄了检查照片，制作了《现场检查笔录》，向当事人发放了《调查询问通知书》，并发放了《行政执法公开告知书》。

2023年6月20日，经本机关负责人批准，依法予以立案。
    2023年7月12日，本机关执法人员对当事人法定代表人王某进行了调查询问。王某向本机关提供了本人居民身份证复印件1份和营业执照复印件1份，对执法人员现场拍摄的6张现场检查照片的所示内容予以签字确认，并对案件事实进行陈述。

2023年7月17日，案件调查终结。经调查查明：当事人于2023年06月20日在上海市嘉定区陈翔公路X号X室的场所开展电子出版物的出租活动，场所内有10份电子出版物含有可能影响未成年人身心健康的内容，且场所内未设置相关未成年人限制提示。当事人场所是以会员制的形式进行收费，年费会员可以在一年内不限次租赁场所内任意电子出版物，此类电子出版物未作区分，故违法所得无法计算。

2023年7月21日，本机关向当事人送达了《行政处罚事先告知书》，告知违法事实、案件证据、情节认定、处罚依据及拟处罚内容，并告知当事人享有陈述、申辩权利。当事人在规定期限内未提出陈述申辩申请。

 2023年8月1日，本机关向当事人作出行政处罚决定，并依法送达了《行政处罚决定书》。本机关在调查取证，并经事先告知程序后，对当事人传播电子出版物包含可能影响未成年人身心健康内容的，未以显著方式作出提示的行为责令改正并给予以下行政处罚：一、警告；二、罚款人民币肆仟元。

2023年8月1日，行政处罚决定履行完毕。

2023年11月17日，本案结案。

三、案件评析

（一）案情分析

1、关于可能影响未成年人身心健康内容的认定：由于当事人场所内存在种类较多提供出租的电子出版物，首先结合参考市级部门给予的含有可能影响未成年人身心健康内容的电子出版物清单，以及执法人员对电子出版物封面内容的初步筛选判断，锁定了部分可能影响未成年人身心健康内容的电子出版物；然后执法人员通过对上述电子出版物进行阅览播放，查证了这些电子出版物包含暴力、血腥、恐怖等内容画面的事实；接着与当事人的法定代表人进行了核对确认，最终确定了当事人场所内有10份电子出版物含有可能影响未成年人身心健康的内容。

2、关于违法行为的认定：执法人员通过现场检查发现，当事人未对所出样的电子出版物是否含有可能影响未成年人身心健康的内容做明显区分，也未在场所内悬挂明显的禁止未成年人租赁涉案电子出版物的提示，上述事实通过对当事人法定代表人的调查询问进行了确认，当事人在未成年人租赁含有可能影响未成年人身心健康内容的电子出版物时，仅进行了口头上的提醒。

3、关于违法所得的认定：当事人场所是以会员制的形式进行消费，消费者订购了年费会员后，会员可以在一年内不限次租赁当事人场所内任意电子出版物，涉案电子出版物未作区分，实际收益无法计算。

（二）法律适用

当事人出租的电子出版物中含有暴力、血腥、恐怖等可能影响未成年人身心健康的内容，本机关在案件的法律适用性上曾就《中华人民共和国未成年人保护法》、《出版管理条例》、《出版物市场管理规定》进行深入讨论，最终我机关认为适用《中华人民共和国未成年人保护法》第五十一条的规定“任何组织或者个人出版、发布、传播的图书、报刊、电影、广播电视节目、舞台艺术作品、音像制品、电子出版物或者网络信息，包含可能影响未成年人身心健康内容的，应当以显著方式作出提示”作为本案违则较为准确。

对于当事人的行政处罚，依据《中华人民共和国未成年人保护法》第一百二十一条的规定“违反本法第五十条、第五十一条规定的，由新闻出版、广播电视、电影、网信等部门按照职责分工责令限期改正，给予警告，没收违法所得，可以并处十万元以下罚款”。考虑到当事人违法所得无法计算的情况，以及涉案电子出版物的数量和成本价值，同时综合考量当事人违法行为的事实、性质、认错态度、情节和社会危害程度，对当事人适用相应幅度裁量实施行政处罚，充分体现了过罚相当的原则。

（三）执法示范点

1、案由的准确认定

本案当事人存在多项违法行为，当事人主营业务为电子出版物的出租，同时提供少量电子出版物的零售，在当事人出租的电子出版物中，又发现部分电子出版物含有可能影响未成年人身心健康的内容，当事人场所仅办理了营业执照，未办理出版物经营许可证，也未到相关部门进行出版物出租的备案手续。根据上述查明的事实，本机关多次组织法制部门和办案部门的讨论，结合市级部门建议，认定该案件不适用于法律吸收原则，而是以多个案由进行行政处罚。其中，对与当事人未取得相关经营资质，擅自从事电子出版物零售行为相关的电子出版物采取了行政强制措施，并以未经批准，擅自从事出版物发行业务的案由进行了另案处理；对当事人首次发现从事电子出版物出租业务未备案的行为，予以了轻微免罚，并做好法规教育告知以及责令当事人限期改正；对当事人出租的部分电子出版物中含有可能影响未成年人身心健康内容的行为，以传播电子出版物包含可能影响未成年人身心健康内容的，未以显著方式作出提示的案由进行了行政处罚。

2、取证做到规范有效

    本案涉及的游戏类电子出版物发行领域存在着用户群年轻、播放渠道新、影响范围广等特点，因此本案的取证要点主要有两点：（1）当事人是否对未成年人的消费行为进行限制。本机关执法人员通过现场检查发现涉案电子出版物与其他电子出版物混杂在一起出样，且现场未发现场所有任何的未成年人限制提示。同时执法人员通过查阅第三方网站“大众点评网”的消费者评价晒图，发现存在未成年消费者的情况；（2）对涉案电子出版物含有可能影响未成年人身心健康内容的证据固定。本案涉及的电子出版物，需要专用的设备进行播放。由于现场电子出版物种类较多，且本机关也缺乏相应的硬件播放设备。因此除了通过当事人场所的播放设备进行播放以外，本机关还征集了全体执法人员的播放设备，并组织一批年轻的执法人员对涉案电子出版物进行阅览播放，在较短时间内做好了证据固定。